销售金蝶软件“破解版”，最高法：侵权成立，赔偿20万！

裁判文书摘要

裁判要点

一审法院：

首先，被诉侵权软件与两款涉案软件在使用状态下，界面的整体样式、外观风格、按钮布局等均基本相同。其次，使用BeyondCompare软件进行比对，被诉侵权软件与两款涉案软件安装程序的重复率均接近九成，构成实质性相似。再次，金蝶公司公证购买的软件名称为“KIS+安装包20.08.28专业商贸”，在安装过程中有商贸版与专业版可以进行选择，同时该软件的安装包中存在与两款涉案软件对应版安装包文件名称、修改时间和文件大小完全一致的文件，故认定博思蝶公司销售被诉侵权软件的行为侵害了金蝶公司两款涉案计算机软件著作权。最后，博思蝶公司在业务洽谈过程中以及在其网站上的表述，表明其完全知道金蝶公司的软件，侵权故意明显。

关于赔偿数额，因尚无证据证明金蝶公司因侵权行为所受损失，亦无证据证明博思蝶公司的侵权获利，故综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：1.涉案作品的类型为计算机软件；2.博思蝶公司侵权的主观故意明显；3.博思蝶公司侵害了金蝶公司两款计算机软件的著作权；4.博思蝶公司销售被诉侵权软件的行为挤占了金蝶公司的市场份额；5.博思蝶公司为扩大被诉侵权软件的销售数量，设有专门的宣传网页；6.博思蝶公司软件与金蝶公司软件相关文件的重复率极高；7.博思蝶公司商贸版软件的销售价格为4000元一套；8.金蝶公司正版软件价格；9.金蝶公司为制止侵权行为支出的合理费用为57420元。

二审法院：

关于实质性相似的认定，首先，原审法院经双方当事人确认，以从金蝶公司官方网站下载的金蝶KIS云.商贸版V9.0及金蝶KIS云.专业版V16.0作为权利软件比对版本，以公证封存的KIS+软件安装包作为被诉侵权软件比对版本，以BeyondCompare软件作为比对工具，对涉案软件与被诉侵权软件进行了比对，结果为两款被诉侵权软件与涉案软件的文件重复率分别大于89%和88%，重复率较高。其次，经本院进一步对被诉侵权软件与涉案软件的操作界面进行比对，两者在整体布局、功能模块、表格样式等方面基本相同，特别是个别表格阴影部分的显示缺陷也相同。因此，在博思蝶公司未能提供相反证据的情况下，本院认定被诉侵权软件与涉案软件构成实质性相似。

著作权法意义上的“计算机程序”通常是指“代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”，而不包括被代码化指令序列所调用的数据或其他类型的作品。故软件主程序数据库中的数据不应作为软件相似性比对的对象。本案中，博思蝶公司主张的FileData.dat文件实际系从被诉侵权软件的数据库文件中提取出多个图像文件，该文件不属于计算机程序，不应作为软件相似性比对的对象。

裁判文书

（2021）最高法知民终1970号

上诉人（原审被告）：连云港博思蝶贸易有限公司。住所地：江苏省连云港市海州区朝阳西路7号宝泰商住楼合117/216号商铺。

法定代表人：韦燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王**，江苏名俱扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭玉玲，江苏名俱扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金蝶软件（中国）有限公司。住所地：广东省深圳市南山区科技园科技南十二路2号金蝶软件园A座1-8层。

法定代表人：章勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周昌岐，北京市集佳律师事务所律师。

上诉人连云港博思蝶贸易有限公司（以下简称博思蝶公司）因与被上诉人金蝶软件（中国）有限公司（以下简称金蝶公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院于2021年6月21日作出的（2020）苏01民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭，并于2022年1月21日询问当事人，上诉人博思蝶公司的委托诉讼代理人郭玉玲及被上诉人金蝶公司的委托诉讼代理人侯玉静、周昌岐到庭参加询问。本案现已审理终结。

博思蝶公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回金蝶公司的诉讼请求；2.判令金蝶公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：（一）被诉侵权行为不符合侵权的构成要件。1.金蝶公司未提供司法鉴定意见证明被诉侵权软件与涉案软件实质性相似。即使两款软件的界面相似，也不能代表其脚本文件是一致的；2.金蝶公司未提供证据证明被诉侵权行为对其造成了损失及具体损失计算方法，也不能证明被诉侵权行为与金蝶公司的损失之间具有因果关系；3.博思蝶公司没有主观过错，其所销售的软件并非直接照搬照抄涉案软件，即使认定二者构成实质性相似，博思蝶公司的销售行为也是金蝶公司为取证故意诱导的。（二）在金蝶公司无法举证其实际损失以及博思蝶公司侵权获利的情况下，原审法院判决博思蝶公司赔偿20万元明显过重。1.博思蝶公司未大量生产和销售被诉侵权软件，仅是销售了一款软件获利2000元；而另一款软件博思蝶公司并未销售，也无获利，金蝶公司无损失；2.博思蝶公司没有侵权的主观过错，其对被诉侵权软件享有著作权且以为涉案软件已被淘汰，博思蝶公司的软件功能相比涉案软件更完善。（三）公证封存的KIS+软件安装包压缩文件中，有FileData.dat、FileSm.dat、FileZy.dat等6个文件，该6个文件是一个整体，比对时不应将其中的FileSm.dat和FileZy.dat文件单独作为比对对象。（四）原审法院判令博思蝶公司承担全部案件受理费，没有法律依据。

金蝶公司辩称：（一）原审中金蝶公司已经通过软件运行结果页面、程序文件重复率两种比对方式，证明两软件构成实质性相似，博思蝶公司的宣传用语也可印证这一结论；博思蝶公司在本案未提供被诉侵权软件源程序，司法鉴定无法进行且也无必要。（二）博思蝶公司除了销售被诉侵权软件之外，还存在开发、推销被诉侵权软件的行为，其销售行为非因诱导而实施。（三）博思蝶公司具有侵权的主观故意，在推销被诉侵权软件时，多次指称其销售的就是金蝶公司软件。（四）原审判赔数额合理，原审法院酌定博思蝶公司赔偿金蝶公司经济损失及合理开支20万元，具有事实和法律依据。

金蝶公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年12月25日立案受理。金蝶公司起诉请求：1.博思蝶公司立即停止侵犯涉案软件著作权的行为；2.博思蝶公司在官方网站的首页显著位置发表声明，向金蝶公司赔礼道歉，并消除因其被诉侵权行为给金蝶公司造成的不良影响；3.博思蝶公司赔偿金蝶公司经济损失及合理支出合计人民币100万元。

博思蝶公司原审辩称：1.涉案软件著作权人为金蝶蝶金云计算有限公司（以下简称云计算公司）而非金蝶公司；2.博思蝶公司不存在侵权行为，金蝶公司提供的证据及微信聊天记录可以佐证涉案软件是应金蝶公司员工诱导制作的；3.金蝶公司的第二项诉讼请求没有事实和法律依据，被诉侵权行为不会对其声誉造成影响；4.博思蝶公司仅销售了K+软件商贸版，销售总金额为4000元，赔偿责任的承担应以此为限。

原审法院认定如下事实：

（一）金蝶公司的权利状况

金蝶公司成立于1993年8月5日，注册资本为53000万元，企业类型为有限责任公司（外国法人独资），经营范围是生产、开发、经营电脑软硬件、技术培训及信息方面的咨询服务。

云计算公司成立于2014年8月26日，注册资本为5000万元，企业类型为有限责任公司（法人独资），经营范围是计算机软件、硬件的技术开发、技术转让、技术服务及销售等。云计算公司系案外人上海金蝶蝶金云计算机有限公司的全资子公司，上海金蝶蝶金云计算机有限公司系金蝶公司的全资子公司。

云计算公司于2018年9月28日分别就金蝶KIS云.商贸版软件[简称：KIS云.商贸版]V9.0和金蝶KIS云.专业版软件[简称：KIS云.专业版]V16.0获得国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》，著作权人为云计算公司，开发完成日期为2018年8月22日，首次发表日期为2018年9月6日。

2019年1月10日，云计算公司将金蝶KIS云.商贸版软件V9.0和金蝶KIS云.专业版软件V16.0等11款软件的著作权独占许可予金蝶公司，许可范围为著作权中所有的人身权和财产权，许可使用期限为2019年1月15日至2029年1月14日，且金蝶公司有权以自己的名义对侵犯著作权的行为提起诉讼。2021年3月10日，云计算公司出具《证明》对上述事实予以确认，并明确其不再就本案的被诉侵权行为另行主张权利。

（二）博思蝶公司及被诉侵权行为

博思蝶公司成立于2014年3月4日，注册资本为100万元，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围是电脑及配件、计算机软件、办公用品、办公设备及耗材等批发与零售，计算机软件开发等。

2020年9月1日，金蝶公司的代理人使用自称是“李海潮”的微信账号（以下称李海潮）添加备注为“KIS+软件_开发部_陈兆真”的微信用户（以下称陈兆真）为好友。李海潮向陈兆真表示欲购买有会计和仓库功能的软件，陈兆真向其推荐“KIS+商贸版”软件，并表示该软件与金蝶软件相比“价格便宜；功能一样，使用一样，操作一样，维护一样”，售价为“开专票13%总价格4400，开普票总价格4000”。9月16日，在收到李海潮的转账消息及转账记录截图后，陈兆真将软件安装包发送到李海潮指定的邮箱，并于9月16日、17日通过微信先后发送了软件说明文档、软件安装码、软件安装序列号和激活码。金蝶公司的代理人使用电脑下载上述邮件的附件并进行安装使用，将下载的邮件附件“KIS+安装包20.08.28专业商贸”压缩文件刻录至光盘，用以比对。该压缩文件内有“dotNet4.6.exe、FileData.dat、FileSm.dat、FileZy.dat、KIS+安装包.exe、SQL2008Express.exe”共6个文件，选择KIS+安装包.exe进入安装程序，勾选KIS+商贸版进行安装，输入上述软件安装码、软件安装序列号和激活码可成功安装并激活软件，软件为KIS+软件V20.08.28.0。以上事实经广东省深圳市深圳公证处出具的（2020）深证字第109643、109652号公证书公证。

2020年11月13日，北京市方圆公证处出具的（2020）京方圆内经证字第23055号公证书记载：×××.ｃｎ与xxx.ｃｎ两网站的页面显示有“承接金蝶ＫＩＳ、Ｋ3插件等特殊功能的实现，为你量身定做”等描述，网页所留的陈兆真手机号与陈兆真通过微信发送给李海潮的一致。博思蝶公司原审当庭认可该两网站为其所有。

（三）软件比对情况

原审审理中，双方一致确认以从金蝶公司官方网站下载的金蝶KIS云.商贸版V9.0及金蝶KIS云.专业版V16.0作为金蝶公司主张权利的两款软件的比对版本，同时确认以公证封存的KIS+软件安装包为被诉侵权软件的比对版本。经比对，金蝶公司认为，被诉侵权软件大量抄袭了金蝶公司两款涉案软件的文件和代码：1.被诉侵权软件的软件界面、表格样式等与涉案软件基本相同；2.使用BeyondCompare软件作为比对工具，被诉侵权软件K+商贸版共有1086个文件，KIS云.商贸版共有1787个文件，其中重复文件数共有975个，重复率大于89%；被诉侵权软件K+专业版共有1946个文件，KIS云.专业版共有2453个文件，其中重复文件数共有1730个，重复率大于88%。博思蝶公司认为，其仅销售了K+商贸版软件，并未销售K+专业版软件；同意法院确定的比对结果。

（四）其他查明的案件事实

原审另查明，中国版权保护中心著作权登记系统查询显示，博思蝶公司就被诉侵权软件进行了著作权登记，登记号为2019SR1124272，软件全称为KISplus企业管理软件，简称为K+软件，版本号为V2019，著作权人为博思蝶公司，首次发表日期为2019年1月18日，登记日期为2019年11月7日。

原审庭审中，金蝶公司陈述其正版软件销售价格不到1万元，并明确博思蝶公司侵害了其计算机软件著作权的修改权、复制权和发行权。

金蝶公司为维权支出的费用为57420元，包括律师费50000元，公证费3420元，购买被诉侵权软件费4000元。

原审法院认为，本案的争议焦点为：一、金蝶公司是否主体适格；二、博思蝶公司是否侵犯了两款涉案软件的著作权；三、如果侵权成立，博思蝶公司应承担何种民事责任。

关于焦点一：软著登字第3117505、3118090号计算机软件著作权登记证书显示，名称为金蝶KIS云.商贸版V9.0和金蝶KIS云.专业版V16.0两款软件的著作权人为云计算公司。在无相反证明的情况下，原审法院认定云计算公司为该两款软件的著作权人。根据云计算公司出具的《著作权独占许可使用证明》及《证明》，云计算公司将该两款软件的著作权独占许可予金蝶公司，并授权金蝶公司有权以自己的名义维权诉讼，故金蝶公司主体适格。

关于焦点二：首先，被诉侵权软件与两款涉案软件在使用状态下，界面的整体样式、外观风格、按钮布局等均基本相同。其次，使用BeyondCompare软件进行比对，被诉侵权软件与两款涉案软件安装程序的重复率均接近九成，构成实质性相似。再次，金蝶公司公证购买的软件名称为“KIS+安装包20.08.28专业商贸”，在安装过程中有商贸版与专业版可以进行选择，同时该软件的安装包中存在与两款涉案软件对应版安装包文件名称、修改时间和文件大小完全一致的文件，故认定博思蝶公司销售被诉侵权软件的行为侵害了金蝶公司两款涉案计算机软件著作权。最后，博思蝶公司在业务洽谈过程中以及在其网站上的表述，表明其完全知道金蝶公司的软件，侵权故意明显。

关于焦点三：博思蝶公司未经著作权人的许可，修改、复制、发行了涉案作品，侵害了著作权人对涉案软件享有的修改权、复制权和发行权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于金蝶公司要求博思蝶公司发表声明赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，被诉侵权软件与涉案软件名称近似，软件功能与使用界面也基本相同，博思蝶公司在宣传和销售的过程中将涉案软件作为参照，容易导致市场混淆，给金蝶公司软件的正常销售造成不良影响。因此对于发表声明消除影响的诉讼请求予以支持。关于赔礼道歉，金蝶公司现有证据未证明博思蝶公司对其商誉或涉案软件造成了贬损，故对该项诉讼请求不予支持。关于赔偿数额，因尚无证据证明金蝶公司因侵权行为所受损失，亦无证据证明博思蝶公司的侵权获利，故综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：1.涉案作品的类型为计算机软件；2.博思蝶公司侵权的主观故意明显；3.博思蝶公司侵害了金蝶公司两款计算机软件的著作权；4.博思蝶公司销售被诉侵权软件的行为挤占了金蝶公司的市场份额；5.博思蝶公司为扩大被诉侵权软件的销售数量，设有专门的宣传网页；6.博思蝶公司软件与金蝶公司软件相关文件的重复率极高；7.博思蝶公司商贸版软件的销售价格为4000元一套；8.金蝶公司正版软件价格；9.金蝶公司为制止侵权行为支出的合理费用为57420元。

原审法院判决：一、博思蝶公司立即停止侵害金蝶公司“金蝶ＫＩＳ云.商贸版”“金蝶ＫＩＳ云.专业版”计算机软件著作权的行为；二、博思蝶公司于判决生效之日起十日内赔偿金蝶公司经济损失及制止侵权合理开支共计20万元；三、博思蝶公司于判决生效之日起十日内在其网站首页（网址为×××.ｃｎ和xxx.ｃｎ）显著位置发表声明，消除因本案侵权行为造成的不良影响（声明内容需经原审法院审核，逾期未发表声明原审法院将在《江苏法治报》上刊登判决内容，费用由博思蝶公司承担）；四、驳回金蝶公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由博思蝶公司负担。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，通过将金蝶公司原审提交的（2020）深证字第109652号公证书中被诉侵权软件操作界面的截图，与金蝶公司原审提交的KIS云.商贸版软件操作界面的截图进行比对，可以发现被诉侵权软件和涉案软件操作界面的整体布局、功能模块、表格样式基本相同，个别表格阴影部分的显示缺陷也相同。

二审审理中，博思蝶公司认为原审仅将被诉侵权软件中的FileSm.dat、FileZy.dat文件用以比对，范围不当，其主张增加公证封存的KIS+软件安装包压缩文件中的FileData.dat文件为比对对象，再次进行比对；用以比对的涉案软件版本及工具与原审相同。博思蝶公司提供的比对方法为：先将FileData.dat文件解压缩，得到Data文件（博思蝶公司确认该文件为主程序文件的SQLite数据库），再使用博思蝶公司编译的程序从Data文件中提取出多个数据文件。将这些数据文件与解压缩后的FileSm.dat、FileZy.dat文件一并作为比对对象。博思蝶公司用此种方法比对的结果为：被诉侵权软件K+商贸版共有8958个文件，KIS云.商贸版共有1787个文件，其中重复文件数共有976个，重复率为10.89%；被诉侵权软件K+专业版共有9818个文件，KIS云.专业版共有2455个文件，其中重复文件数共有1746个，重复率为17.78%。对此，金蝶公司认为，在商贸版和专业版的两项比对中，被诉侵权软件与涉案软件的相同文件、涉案软件的独有文件、被诉侵权软件的较新文件的比对结果均与原审比对一致，主要差异在于被诉侵权软件的独有文件的数量。其原因是博思蝶公司将FileData文件加入了比对，该比对方法不具有合理性：1.博思蝶公司从Data文件中提取数据文件所使用的程序为其自制软件；2.Data文件中有7602个svg格式的图像文件，该部分文件没有比对的必要。

本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷，因被诉侵权行为发生在2010年4月1日之后、2021年6月1日之前，故本案应适用2010年修正的《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）。根据各方当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案二审的争议焦点为：（一）博思蝶公司是否侵害了涉案软件著作权；（二）原审法院确定的赔偿数额是否适当。

（一）关于博思蝶公司是否侵害了涉案软件著作权

本院认为，计算机软件著作权的侵权判断应当遵循接触加实质性相似的标准。关于接触的判断，首先，由涉案软件与被诉侵权软件的著作权登记情况可知，涉案软件的开发完成日期、首次发表日期均早于被诉侵权软件的首次发表日期，且涉案软件系金蝶公司在其官方网站上公开销售的产品，故博思蝶公司有接触涉案软件的可能性；其次，被诉侵权软件在部分显示缺陷上与涉案软件相同，难以用巧合作出解释，尤其考虑到博思蝶公司在业务洽谈中的表述和其网站上的宣传，亦可表明其知晓涉案软件，故依据现有证据，可以推定博思蝶公司接触了涉案软件。

关于实质性相似的认定，首先，原审法院经双方当事人确认，以从金蝶公司官方网站下载的金蝶KIS云.商贸版V9.0及金蝶KIS云.专业版V16.0作为权利软件比对版本，以公证封存的KIS+软件安装包作为被诉侵权软件比对版本，以BeyondCompare软件作为比对工具，对涉案软件与被诉侵权软件进行了比对，结果为两款被诉侵权软件与涉案软件的文件重复率分别大于89%和88%，重复率较高。其次，经本院进一步对被诉侵权软件与涉案软件的操作界面进行比对，两者在整体布局、功能模块、表格样式等方面基本相同，特别是个别表格阴影部分的显示缺陷也相同。因此，在博思蝶公司未能提供相反证据的情况下，本院认定被诉侵权软件与涉案软件构成实质性相似。

二审中，博思蝶公司对用以侵权比对的软件文件范围提出异议，认为应当增加公证封存的KIS+软件安装包压缩文件中的FileData.dat文件为比对对象。对此，本院认为，《计算机软件保护条例》第二条规定：“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。”第三条规定：“本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等……”据此，著作权法意义上的“计算机程序”通常是指“代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”，而不包括被代码化指令序列所调用的数据或其他类型的作品。故软件主程序数据库中的数据不应作为软件相似性比对的对象。本案中，博思蝶公司主张的FileData.dat文件实际系从被诉侵权软件的数据库文件中提取出多个图像文件，该文件不属于计算机程序，不应作为软件相似性比对的对象。因此，原审法院用以比对的软件文件范围并无不当，本院予以确认。

综上，被诉侵权软件与涉案软件构成实质性相似，博思蝶公司侵害了金蝶公司就涉案软件著作权享有的独占许可使用权，应当承担相应侵权责任，博思蝶公司关于其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于原审法院确定的赔偿数额是否适当

《计算机软件保护条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。”著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

本案中，双方当事人均未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人获得的利益，原审法院综合考虑涉案作品的类型及数量、侵权行为的性质和情节、被诉侵权软件及涉案软件的售价、金蝶公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定由博思蝶公司赔偿金蝶公司经济损失及制止侵权合理开支20万元并无不当，博思蝶公司关于原审判赔数额过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。另外，原审法院综合本案实际情况酌情确定案件受理费由博思蝶公司负担亦无明显不当，本院予以维持。

综上，博思蝶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由连云港博思蝶贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  傅　蕾

审 判 员  李　丽

审 判 员  周桂荣

二〇二二年三月二十一日

法官助理  杨云潇

书 记 员  谢思琳