软件侵权纠纷，原告不提供源码，最高院：侵权仍成立

裁判文书摘要

裁判要点

1.著作权法对于作品类型采用列举+兜底的方式加以规定，计算机网络游戏涉及多种作品类型，涉案作品类型的确定应当基于权利人的诉讼请求，依法准确判定。

2.源代码比对非判断计算机软件著作权侵权的必备条件和必要环节。结合游戏软件用途和特点，两个各自独立开发的游戏软件，操作界面、人物形象、故事情节等相同或基本一致的可能性较小。当无法进行源代码比对时，综合被诉侵权游戏与权利游戏的操作界面、人物形象、故事情节等基本一致，被诉侵权游戏标题表明其是权利游戏的破解版，被诉侵权游戏载明的作者、简介等内容与权利游戏一致，被诉侵权游戏操作界面上亦显示有权利人的商标标识等事实，在被诉侵权人无证据证明被诉侵权软件与权利软件不同或者实质性差异的情况下，可以推定两者构成实质性相似。

裁判文书

上诉人（一审原告）：北京六趣某网络科技有限公司。住所地：北京市海淀区上地信息产业基地创业路6号5层5012。

法定代表人：柳晓宇某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈彩云，福建飞想律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李明明，福建飞想律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：长沙掌控某信息科技有限公司。住所地：湖南省长沙高新开发区尖山路39号长沙中电软件园有限公司总部大楼508-50室。

法定代表人：李秀含某。

委托诉讼代理人：宋琪某，男，该公司工作人员。

上诉人北京六趣某网络科技有限公司（以下简称六趣公司甲公司）因与被上诉人长沙掌控某信息科技有限公司（以下简称掌控公司乙公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（以下简称一审法院）于2022年11月30日作出的（2022）湘01知民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2024年1月30日询问当事人。上诉人六趣公司甲公司的委托诉讼代理人李明明、被上诉人掌控公司乙公司的委托诉讼代理人宋琪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

六趣公司甲公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2022年8月19日立案受理。六趣公司甲公司起诉请求法院判决：1.掌控公司乙公司立即停止侵害六趣公司甲公司《来怼我啊》游戏计算机软件著作权的行为；2.掌控公司乙公司在其公司官方网站、“八门神器”微信公众号及“八门神器游戏盒”的首页显著位置刊登致歉声明、消除影响；3.掌控公司乙公司赔偿六趣公司甲公司经济损失10万元（含维权合理开支）；4.本案诉讼费用由掌控公司乙公司承担。一审中，六趣公司甲公司将第3项诉讼请求变更为掌控公司乙公司赔偿六趣公司甲公司经济损失5万元（含维权合理开支）。事实和理由：《来怼我啊》网络游戏由六趣公司甲公司独立开发完成，并于2018年2月9日进行了计算机软件著作权登记备案。《来怼我啊》为橙光网游经典题材之一，多次获最佳巅峰排行榜和现代榜第一名，深受广大游戏玩家的喜爱，具有较高的口碑和商业价值。掌控公司乙公司系“八门神器游戏盒”APP的开发者和经营者，其未经许可在游戏盒内上传《来怼我啊》破解版，侵害了六趣公司甲公司的信息网络传播权，给六趣公司甲公司造成巨大经济损失。

掌控公司乙公司在一审中辩称：（一）计算机软件著作权保护的对象是计算机程序而不是游戏画面，应进行源代码比对，否则不能认定侵权；（二）被诉侵权游戏由案外人上传，掌控公司乙公司仅系网络服务提供者且在两年前已将该游戏下架，不应承担侵权责任；（三）六趣公司甲公司在取证两年后才提起诉讼，其希望通过扩大损失而获利的主观故意明显；（四）六趣公司甲公司主张的赔偿数额过高。

一审法院认定事实如下：

2015年7月21日，六趣公司甲公司取得第14774619号“橙光”注册商标，核定使用类别为：第9类的计算机、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、扫描仪（数据处理设备）、集成电路卡、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件；第41类的文字出版（广告宣传材料除外）、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版、电子桌面排版、提供在线电子出版物（非下载）、除广告以外的版面设计、录像带发行、在计算机网络上提供在线游戏；第42类的计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件出租、计算机软件维护、把有形的数据或文件转换成电子媒体、托管计算机站（网站）、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、计算机软件咨询、提供互联网搜索引擎。

2018年2月9日，国家版权局颁发软著登字第2432229号《计算机软件著作权登记证书》，载明软件名称为《来怼我啊》软件[简称：来怼我啊]V1.0，开发完成日期为2017年1月1日，首次发表日期为2017年1月20日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2018SR103134。

掌控公司乙公司系“八门神器”APP的运营方。在“八门神器”APP上，有一款名为“来怼我啊（最新版）[柒染破解禁二传]”的网络游戏，显示上传者为楚柒染，上传时间为2020年3月24日。

六趣公司甲公司于2020年9月10日登录“八门神器”APP，下载安装“来怼我啊（最新版）[柒染破解禁二传]”安装包。安装完成后，六趣公司甲公司打开该网络游戏，并通过截图方式对操作界面、人物形象、游戏规则、故事情节等元素进行存证。

掌控公司乙公司认可被诉侵权游戏与六趣公司甲公司权利游戏的操作界面、人物形象、背景音乐、游戏规则、故事情节等基本一致，但认为计算机软件侵权比对的对象应该是源代码，不能将操作界面、人物形象、背景音乐、游戏规则、故事情节等视听元素等同于计算机软件的源代码。一审法院要求六趣公司甲公司在指定期限内提交权利软件的源代码，但截止一审法院判决之日，六趣公司甲公司仍未提交。掌控公司乙公司述称，因被诉侵权游戏系案外人上传且两年前已下架，故无法提供被诉侵权软件的源代码。

一审庭审中，六趣公司甲公司表示，不主张分别保护网络游戏所对应的计算机软件或者视听作品的著作权，而是主张保护由两者共同构成的独立的网络游戏著作权。

根据六趣公司甲公司提交的截图，用户将分享软件上传至“八门神器”APP后，操作界面会显示“提交成功，此应用进入管理员审查”，此软件最终并未审查通过。被诉侵权游戏的操作界面上显示有“橙光”标识。双方均确认，被诉侵权游戏已经下架。

一审法院认为：

依据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，该法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。本案中，网络游戏不是法定的独立作品类型，因而没有法定的、统一的作品定义。根据六趣公司甲公司的陈述，网络游戏的内涵既包括权利软件，又包括由该软件运行后所得到的包含操作界面、人物形象、背景音乐、游戏规则、故事情节等元素的连续视听画面。若后者符合视听作品构成要件的，也可以成为独立的视听作品类型。因此，在法律未赋予网络游戏独立的作品类型，且对计算机软件、视听作品分别给予不同的实体保护和诉讼管辖的情况下，六趣公司甲公司经一审法院反复询问，仍然坚持要求将网络游戏作为一项独立的作品类型予以司法保护，不符合法律规定。同时，根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，由于网络游戏的视听画面与网络游戏软件并不具有唯一对应性，六趣公司甲公司在能够提交且经一审法院要求提交权利软件源代码的情况下仍拒不提交，其举证行为不符合诚实守信的民事诉讼原则，应自行承担不利后果。

综上所述，六趣公司甲公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。六趣公司甲公司可按照不同作品类型分别向有管辖权的人民法院起诉。至于六趣公司甲公司在新的诉讼过程中是否尽到举证义务，不属于本案审理范围，不予评述。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条，《计算机软件保护条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第十三条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条、第九十一条，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2022年11月30日作出（2022）湘01知民初367号民事判决：“驳回北京六趣某网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由北京六趣某网络科技有限公司负担。”

六趣公司甲公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判支持六趣公司甲公司在一审中的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由掌控公司乙公司承担。事实和理由：（一）一审法院关于六趣公司甲公司要求将网络游戏作为一项独立的作品类型予以司法保护不符合法律规定的认定错误。1.网络游戏具有《中华人民共和国著作权法》规定的作品特点，可作为整体予以保护。2.一审法院将网络游戏拆分元素并由各个法院分别管辖保护的认定，增加了六趣公司甲公司的诉讼成本，也浪费司法资源。（二）一审法院已经查明，“八门神器”APP提供“来怼我啊（最新版）[柒染破解禁二传]”网络游戏供用户下载安装。在计算机软件和网络游戏领域，破解的含义与盗版等同，破解软件就是未经官方授权的盗版软件。掌控公司乙公司在其经营的“八门神器”APP内提供网络游戏破解版软件，使网络用户可以在个人选定的时间和地点获得该软件，该行为侵害了六趣公司甲公司享有的网络游戏软件的信息网络传播权。（三）在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件。掌控公司乙公司已删除被诉侵权游戏安装包，一审法院要求六趣公司甲公司提供源代码进行比对没有必要。在无法通过源代码比对的情况下，可以通过软件运行界面等可视化内容的相同或近似推定被诉侵权软件和权利软件相同或近似。（四）根据“八门神器”APP的定位以及存在的破解版游戏，结合上传至该APP内的软件均需掌控公司乙公司审核等事实，掌控公司乙公司提供破解版游戏下载的行为构成侵权，不适用“避风港原则”。（五）“八门神器”APP内存在大量破解版游戏，其中涉及六趣公司甲公司的破解版游戏达34款，掌控公司乙公司主观侵权恶意明显，给六趣公司甲公司造成不良影响和巨大经济损失，应消除影响、赔偿经济损失。

掌控公司乙公司辩称：被诉侵权游戏系案外人上传且已经删除，掌控公司乙公司不构成侵权。在六趣公司甲公司未提交源代码的情况下，不能仅凭计算机软件著作权登记证书认定掌控公司乙公司侵权。即使掌控公司乙公司侵权，六趣公司甲公司主张的赔偿数额亦过高。

二审中，双方当事人没有提供新的证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：二审询问过程中，六趣公司甲公司主张网络游戏是特殊作品但现状还是以计算机软件进行保护。六趣公司甲公司自认其一审提交的公证书涉及“八门神器”APP中的数十款网络游戏，其已经针对其中的5款网络游戏分别提起诉讼，该5案中法院均认定掌控公司乙公司的行为侵害了六趣公司甲公司的计算机软件著作权并判决掌控公司乙公司赔偿六趣公司甲公司经济损失2万元至3万元不等（含维权合理开支）。六趣公司甲公司在一审中提交签约作者协议、游戏搜索结果、官网介绍及相关荣誉等证据，拟证明其权利游戏的签约作者等情况。掌控公司乙公司对上述证据没有异议。结合涉案公证书，“八门神器”APP提供的被诉侵权游戏载明的作者、简介等内容与六趣公司甲公司的权利游戏一致。

本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷。本案中，六趣公司甲公司于2020年9月10日公证下载安装被诉侵权游戏，现有证据无法证明被诉侵权行为持续至2021年6月1日之后，本案应当适用2010年修正的《中华人民共和国著作权法》。一审法院适用2020年修正的《中华人民共和国著作权法》第三条的规定认定作品类型，存在不当，予以纠正。根据查明的事实和当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：（一）六趣公司甲公司请求保护的作品类型；（二）掌控公司乙公司是否侵害六趣公司甲公司的著作权；（三）如果掌控公司乙公司构成侵权，其应承担何种侵权责任。

（一）关于六趣公司甲公司请求保护的作品类型问题

依据2010年修正的《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，该法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。计算机软件是上述规定中明确列举的作品类型。本案中，六趣公司甲公司起诉的第1项诉讼请求为掌控公司乙公司立即停止侵害六趣公司甲公司《来怼我啊》游戏计算机软件著作权的行为，并提交计算机软件登记证书等证明其系该软件的著作权人。故六趣公司甲公司是以软件著作权人而非整个网络游戏作品或者游戏中的视听作品著作权人的身份提起诉讼。六趣公司甲公司虽然在一审庭审和上诉状中主张保护整个网络游戏作品，包括软件、动漫形象、界面设计、音乐背景、玩法等等，但其并未在一审辩论终结前申请变更其第1项诉讼请求并明确网络游戏中的动漫形象、界面设计、音乐背景、玩法等的独创性表达内容。一审法院亦未基于第1项诉讼请求的变更给予当事人新的答辩期限。二审中，六趣公司甲公司在接受本院询问时虽主张网络游戏是特殊作品，但亦认为现状还是以计算机软件进行保护。故本案审理应基于六趣公司甲公司的起诉请求，限于掌控公司乙公司的涉案行为是否构成对六趣公司甲公司计算机软件著作权的侵害，不涉及整个网络游戏是否系《中华人民共和国著作权法》规定的独立作品类型以及网络游戏中视听作品的侵权判断。本案系侵害计算机软件著作权纠纷。

（二）关于掌控公司乙公司是否侵害六趣公司甲公司著作权的问题

依据《计算机软件保护条例》第二条的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。构成计算机软件著作权侵权的前提是计算机软件的程序和文档的相同或实质性相似。判断计算机软件相同或实质性相似的依据，既包括两个软件的源代码、目标程序代码和文档的相同或相似，也包括软件运行命令后整体上的组织结构、输出和输入形式、操作界面等方面的相同或相似。源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必要环节。本案中，双方当事人均确认被诉侵权游戏已经下架，掌控公司乙公司主张该游戏系案外人上传且已经删除因而无法提交被诉侵权游戏软件的源代码，故本案不存在源代码比对的基础，需要通过在案证据的分析比对和查明的事实等判断软件是否相同或实质性相似。

游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其直观感受主要通过游戏中的操作界面、人物形象、故事情节等来实现。操作界面、人物形象、故事情节等是游戏软件的外在表达以及程序设计的主要目的，且通过计算机软件程序代码具体实现。因此，在无法进行源代码比对的情况下，游戏软件是否相同或者实质性相似，可以通过游戏软件的操作界面、人物形象、故事情节等外在表达较明显、直观地体现出来。虽然，从技术上而言，相同或基本一致的操作界面、人物形象、故事情节等外在表达可以通过不同的计算机软件程序代码实现，但结合游戏软件的用途和特点，两个各自独立开发的游戏软件，其操作界面、人物形象、故事情节等相同或基本一致的可能性较小。本案中，掌控公司乙公司对于一审法院查明的事实没有异议。据此，可以认定被诉侵权游戏和六趣公司甲公司的权利游戏的操作界面、人物形象、故事情节等基本一致。同时，结合被诉侵权游戏标题表明其是权利游戏的破解版，载明的作者、简介等内容与权利游戏一致，操作界面上亦显示有六趣公司甲公司的“橙光”商标标识等事实，进一步印证被诉侵权游戏软件是对权利软件的抄袭产物这一待证事实的存在具有高度盖然性。故在掌控公司乙公司无法提供证据证明被诉侵权软件与权利软件不同或者实质性差异的情况下，可以推定两者构成实质性相似。

根据2010年修正的《中华人民共和国著作权法》第十条、《计算机软件保护条例》第八条的规定，软件著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据前述分析，结合掌控公司乙公司主张被诉侵权游戏系案外人上传但未披露该案外人信息、掌控公司乙公司对游戏上传至其经营的“八门神器”APP具有审查权等事实，掌控公司乙公司在其经营的“八门神器”APP上提供被诉侵权游戏下载，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，该行为侵害了六趣公司甲公司对于《来怼我啊》游戏软件享有的信息网络传播权。

（三）关于掌控公司乙公司应承担何种侵权责任的问题

根据2010年修正的《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。该法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，六趣公司甲公司起诉共提出4项诉讼请求，本院逐一分析认定如下：

关于第1项诉讼请求（即请求判令掌控公司乙公司立即停止侵害六趣公司甲公司《来怼我啊》游戏计算机软件著作权的行为），双方当事人均确认被诉侵权游戏已经下架，本案并无证据证明掌控公司乙公司在游戏下架后仍继续实施与涉案计算机软件相关的侵权行为，故本院对六趣公司甲公司要求掌控公司乙公司停止侵权的诉讼请求不予支持。

关于第2项诉讼请求（即请求判令掌控公司乙公司在其公司官方网站及“八门神器”微信公众号、“八门神器游戏盒”的首页显著位置刊登致歉声明、消除影响），刊登声明、消除影响主要适用于弥补与人格权（企业的商誉等）有关的权利受到损害、仅给予单纯的经济赔偿无法挽回人格利益的情形。本案中，六趣公司甲公司并未举证证明掌控公司乙公司的侵权行为使六趣公司甲公司的企业商誉等受到何种贬损且仅以经济补偿的方式无法挽回，故本院对六趣公司甲公司要求掌控公司乙公司刊登声明、消除影响的诉讼请求不予支持。

关于第3项诉讼请求[即请求判令掌控公司乙公司赔偿六趣公司甲公司经济损失5万元（含维权合理开支）]，本案中，双方当事人均未提交证据证明六趣公司甲公司因涉案侵权行为遭受的实际损失、掌控公司乙公司的违法所得以及六趣公司甲公司为制止侵权行为所支付的维权合理开支。本院综合考虑涉案作品为游戏软件、掌控公司乙公司侵权行为的性质与后果、被诉侵权游戏已经下架以及六趣公司甲公司对掌控公司乙公司经营的“八门神器”APP同时公证有数十款游戏软件并已经另案提起多个诉讼获得判赔等情节，依法酌定掌控公司乙公司赔偿六趣公司甲公司经济损失（含维权合理开支）1万元。

关于第4项诉讼请求（即请求判令本案诉讼费用由掌控公司乙公司负担），本院依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，合理确定双方应负担的诉讼费用。

综上所述，六趣公司甲公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第三条、第十条、第四十八条、第四十九条，《计算机软件保护条例》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2023年修正）第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2022）湘01知民初367号民事判决；

二、长沙掌控某信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿北京六趣某网络科技有限公司经济损失（含维权合理开支）1万元；

三、驳回北京六趣某网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2023年修正）第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由北京六趣某网络科技有限公司负担500元，长沙掌控某信息科技有限公司负担550元。二审案件受理费1050元，由北京六趣某网络科技有限公司负担500元，长沙掌控某信息科技有限公司负担550元。

本判决为终审判决。

审 判 长　:余晓汉

审 判 员　欧 宏 伟

审 判 员　曹 慧 敏

二〇二四年二月二十七日

法官助理　: 王 品

书 记 员　吴 迪 楠

书 记 员　艾 小 妍