从法律视角浅谈开源软件与免费软件的区别

开源不等于免费，免费不等于开源！即开源软件并不当然就是免费软件，免费软件也并不一定是开源软件。开源和免费是两个完全不同的概念，但误以为“开源等同于免费”的软件开发者和使用者还是大有人在。

源小案结合《著作权法》和《计算机软件保护条例》等相关法律法规，就开源软件和免费软件的区别探讨如下：

1）开源的实质是向用户开放源代码，法律意义是将修改权授权给他人行使，该授权可以免费也可以收费。《著作权法》第十条、《计算机软件保护条例》第八条规定，计算机软件著作权人享有修改权，且按照《计算机软件保护条例》第八条“软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬”，软件权利人可以将修改权许可他人行使，并可以获得报酬。通常情况下，计算机软件的开源一般存在向不特定公众开源与向特定用户开源两种模式。软件开发者（权利人）一般通过开源许可协议（如GPL、Apache、MIT、BSD、LGPL等或开发者自行拟定的开源许可协议）向不特定公众进行授权，即所有人均可以通过权利人公开的许可协议获得软件的源代码（即获得权利人授权的修改权），此种授权方式并非当然免费，具体需要根据许可协议的条款来确定，如部分授权许可协议约定“个人非商业使用免费，未获商业授权不得将本软件用于商业用途”。而对于定制软件和商业收费软件，软件开发者一般也会提供开源版本或通过定制开发合同约定是否向特定用户开放源代码。通常情况下，对于功能相同的同一款软件，开源版的授权价格是加密版授权价格的数倍甚至数十倍。因此，开放源代码实际是权利人对于其拥有的修改权进行处置，根据法律规定，“向谁开源，是否收费”都是权利人说了算，权利人授权他人行使修改权有权获得报酬，当然也可以放弃获得报酬的权利。对于软件使用者（被授权人）来说，修改软件前务必获得权利人的许可并且在授权许可范围内修改、使用软件。

2）免费仅仅是权利人授权一项或多项权利时放弃获得报酬权，但并不意味着权利人放弃该软件的全部权利。根据《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人拥有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等多项权利，而现实生活中，免费软件一般是指可以免费使用的软件。很显然，软件虽然可以免费使用，但并不意味着软件著作权人因为许可用户免费使用软件而丧失了法律赋予他的软件著作权。更何况，无论是《著作权法》还是《计算机软件保护条例》，均没有对“使用权”进行明文规制。使用软件通常情况下不可避免的需要复制一份软件进行安装使用（直接通过软件开发者提供的SaaS方式使用除外），因此，法律上一般认定软件著作权人放弃了对免费软件复制权的主张。由此，如果免费软件的使用者超出许可范围行使了软件著作权人未明确授权的其他权利，则其行为将会被认定为侵权，权利人可以根据《计算机软件保护条例》主张其承担包括赔偿损失在内的相关法律责任。

综上所述，开源软件仅仅是指权利人授权他人在授权范围内行使软件的修改权，而与被授权人是否可以免费获得软件复制品或者免费使用软件无关；免费软件仅仅是指权利人授权他人在授权范围内免费使用软件，而被授权人并不能超出授权范围行使软件著作权人享有的其他权利，不能任意以修改、传播、出租等方式使用免费软件。

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