销售西安奇趣你画我猜小程序软件,实际销量为0,最高法:侵权成立！

裁判文书摘要

裁判要点

本案中，原审法院查明被诉侵权软件仅销售1次，且系奇趣公司为本案取证所购买，奇趣公司未举证证明其实际损失或黑碟公司的违法所得，在此情况下，原审法院基于涉案软件的具体情况，并综合考虑黑碟公司实施的侵权行为的性质、情节，以及奇趣公司为制止侵权行为支出的律师费、公证费等合理支出情况，酌定黑碟公司赔偿奇趣公司经济损失及维权合理支出共计7000元并无不当，奇趣公司关于赔偿数额过低的上诉主张不能成立。原审法院判令黑碟公司赔偿奇趣公司的7000元不仅是维权合理支出，还包括经济损失，本案中涛盛公司进行了公证并实际委托了诉讼代理人出庭，原审法院对奇趣公司支付的公证费已按照多个案件分摊计算，对律师代理情况亦作了充分考量。黑碟公司关于原审法院确定的合理维权支出7000元过高的上诉主张缺乏法律和事实依据，本院不予支持。

裁判文书

（2022）最高法知民终708号

上诉人（原审原告）：西安奇趣网络科技有限公司。住所地：陕西省西安市经济技术开发区未央路177号旺景国际大厦17层1702-029室。

法定代表人：乔浩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶美蓉，江西轩瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈虹，江西轩瑞律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宜春黑碟网络科技有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区楠木乡楠木村楠木街6号。

法定代表人：曹凯，该公司总经理。

上诉人西安奇趣网络科技有限公司（以下简称奇趣公司）与上诉人宜春黑碟网络科技有限公司（以下简称黑碟公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，均不服江西省南昌市中级人民法院（以下简称原审法院）于2021年12月29日作出的（2021）赣01知民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后依法组成合议庭审理本案，于2022年7月13日询问当事人。上诉人奇趣公司的委托诉讼代理人叶美蓉、上诉人黑碟公司的法定代表人曹凯到庭参加了询问。本案现已审理终结。

奇趣公司上诉请求：1.对原审判决未予支持的奇趣公司经济损失及维权合理支出共计68000元予以改判，并判令黑碟公司在《人民日报》公开道歉、消除影响、澄清事实；2.判令本案一审、二审诉讼费用由黑碟公司负担。事实和理由：（一）原审法院判赔额明显过低，未综合考虑奇趣公司的“你画我猜小程序PRO”软件（以下简称涉案软件）创作难易程度、涉案软件售价等因素，也未充分考量黑碟公司的主观恶性以及侵权行为造成的不利社会影响。黑碟公司销售侵权软件的价格为3元，远低于奇趣公司涉案软件的销售价格2748元，黑碟公司的销售行为必然给奇趣公司造成极大损失，同时给用户使用习惯造成重大影响。黑碟公司作为软件公司，获取盗版软件侵犯他人权利的主观恶意明显。原审法院判赔额远低于奇趣公司因侵权行为所受损失，无法涵盖其维权支出，也无法有效遏制侵权行为。（二）黑碟公司的侵权行为对奇趣公司的商誉造成严重损害，对消费者造成了客观上的误导，依法应当公开道歉、消除影响、澄清事实。

黑碟公司的答辩意见同其上诉意见。

黑碟公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由奇趣公司负担。事实和理由：原审法院判令黑碟公司赔偿维权合理支出7000元及诉讼费用1000元，无事实及法律依据。奇趣公司是采取批量打包委托律师维权的模式，一次性委托律师代理多起案件，故律师费用不能单独计算。本案公证费用是奇趣公司同时公证多起案件的费用，应在所有案件中平摊计算。黑碟公司对外销售被诉侵权软件的数量为零，赔偿金额的计算缺乏依据。黑碟公司的软件皆来源于网络采集，非恶意发布。奇趣公司批量起诉属于恶意维权，不应支持。

奇趣公司答辩称：原审法院的判赔额是包括律师费、公证费酌定的金额。关于黑碟公司销售涉案软件的数量，根据奇趣公司二审提交的（2022）京方圆内经证字第2666号公证书显示，黑碟公司通过分享百度网盘链接销售涉案软件415次。

奇趣公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年9月22日立案受理。奇趣公司起诉请求：1.判令黑碟公司立即停止侵犯奇趣公司软件著作权的行为，并在《人民日报》公开道歉、消除影响、澄清事实；2.判令黑碟公司赔偿奇趣公司侵权赔偿金50000元及为制止侵权行为而支出的合理费用25000元（含公证费2500元、律师费20000元）；3.判令黑碟公司负担所有诉讼费用。

原审法院认定事实如下：

2019年4月15日，国家版权局出具软著登字第3755739号《计算机软件著作权登记证书》。该证书记载：“软件名称：画图游戏软件[简称画图游戏]1.0；著作权人：奇趣公司；开发完成日期：2018年10月1日；首次发表日期：2018年10月10日；登记号：2019SR0334982”。在微擎官网中显示“你画我猜小程序PRO”的开发者信息为奇趣公司。

2021年7月28日，奇趣公司委托代理人杜婷婷到北京市方正公证处进行保全证据公证。在公证人员的监督下，杜婷婷使用该处办公电脑，访问登录黑碟资源网（https://www.hdear.cn），进入网页进行相关操作，下载得到“你画我猜小程序PRO1.3.4前端+后端小程序”（以下简称被诉侵权软件）并保存至文件夹“黑碟资源网”，相关页面显示普通用户购买价格3积分。上述过程全程录制屏幕，得到光盘一张，形成了（2021）京方正内经证字第03110号公证书。该公证书共保全11个店铺或网站的相关内容，每个店铺或网站均涉及涉案软件。奇趣公司为此支付公证费5000元，涉及到本案的公证费为227.27元。

原审期间，奇趣公司使用beyondcompare比对软件将黑碟公司的被诉侵权软件和奇趣公司提供的正版涉案软件进行当庭演示和比对，结果显示：正版涉案软件源码含有177个文件，被诉侵权软件源码含有173个文件，相同文件142个，差异文件17个，18个正版涉案软件独有文件，14个被诉侵权软件独有文件，相似度82%。奇趣公司认为被诉侵权软件与正版涉案软件基本相同。黑碟公司认为被诉侵权软件与正版涉案软件外观一致，但被诉侵权软件可能存在BUG，不能运行或者会中途退出，甚至会导致服务器崩溃，资源丢失。

原审庭审中，双方一致确认黑碟资源网站的域名取消备案时间为2021年9月20日，本案侵权的起止期间为2021年4月9日至2021年9月20日。奇趣公司同意放弃其诉讼请求第一项中的停止侵权。

黑碟公司提交的黑碟资源网站后台订单以及与之对应的微信、支付宝账单显示，被诉侵权软件仅于2021年7月28日销售1件，该销售时间与奇趣公司购买时间一致。

原审法院认为：本案争议焦点是黑碟公司是否侵害了奇趣公司的涉案软件著作权，若存在侵权应如何承担责任。

奇趣公司是涉案软件的著作权人，有权对该软件所涉侵权提起诉讼。本案被诉侵权软件源码的目录结构及文件名称与奇趣公司提供正版涉案软件源码的目录结构及文件名称相同，经当庭比对，被诉侵权软件与正版涉案软件的前端和后端的代码结构、运行及操作界面基本一致，被诉侵权软件与奇趣公司主张权利的涉案软件构成相似。黑碟公司未经软件著作权人许可，在其开办的网站中售卖被诉侵权软件，侵害了软件著作权人的合法权益，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。本案中，奇趣公司未提供证据证明黑碟公司的行为对奇趣公司信誉造成了损害，故对于奇趣公司要求黑碟公司在《人民日报》公开道歉、消除影响、澄清事实的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额，奇趣公司未举证证明其实际损失，综合考虑黑碟公司实施的侵权行为的性质、情节，以及奇趣公司为制止侵权行为支出的律师费、公证费等合理支出，酌定黑碟公司赔偿奇趣公司7000元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第五十四条第一款、第二款、第三款，《计算机软件保护条例》第二条、第三条第一项、第八条第一款第五项、第二十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款之规定，判决：一、宜春黑碟网络科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿西安奇趣网络科技有限公司经济损失及维权合理支出共计7000元；二、驳回西安奇趣网络科技有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1675元，由西安奇趣网络科技有限公司负担675元，宜春黑碟网络科技有限公司负担1000元。

本院二审期间，奇趣公司提交（2022）京方圆内经证字第2666号公证书中部分页面电子版，拟证明黑碟公司通过分享百度网盘链接销售涉案软件415次。经质证，黑碟公司对该证据的真实性和关联性不予认可，并认为该证据不能证明百度网盘中的涉案软件是黑碟公司上传，黑碟公司也从来没有存储过上述资源，同时，黑碟公司已向一审法院提供黑碟资源网站的销售流水记录及支付宝、微信收款记录，被诉侵权软件的销售记录只有一笔，对此奇趣公司在一审时已予以认可。本院经审核，该公证书仅显示了存储于百度网盘（×××.ｃｏｍ）中名称为“你画我猜小程序ＰＲＯ”软件的浏览、下载和转存次数，但未显示该程序是由黑碟公司上传至百度网盘，也未显示百度网盘中的该程序与涉案程序的比对情况，故不能证明黑碟公司通过分享百度网盘链接销售涉案软件，也不能证明黑碟公司通过分享百度网盘链接销售涉案软件的次数，本院对该证据不予采纳。

本院经审理，原审法院查明的基本事实有证据佐证，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为：本案系侵害计算机软件著作权纠纷。2020年修正的《中华人民共和国著作权法》自2021年6月1日起施行，本案被诉侵害著作权的行为发生于2020年著作权法施行前，并持续到2020年著作权法施行后；根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第二十九条的规定，涉及著作权法修改前发生，持续到著作权法修改后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。因此，原审法院适用《中华人民共和国著作权法》(2020年修正)的相关规定审理本案正确，本院予以维持。本院二审期间，黑碟公司认可被诉侵权软件与涉案软件构成相似。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为原审法院确定的黑碟公司承担的侵权责任是否适当。

《中华人民共和国著作权法》(2020年修正)第五十四条第一款、第二款、第三款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”同时，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”

本案中，原审法院查明被诉侵权软件仅销售1次，且系奇趣公司为本案取证所购买，奇趣公司未举证证明其实际损失或黑碟公司的违法所得，在此情况下，原审法院基于涉案软件的具体情况，并综合考虑黑碟公司实施的侵权行为的性质、情节，以及奇趣公司为制止侵权行为支出的律师费、公证费等合理支出情况，酌定黑碟公司赔偿奇趣公司经济损失及维权合理支出共计7000元并无不当，奇趣公司关于赔偿数额过低的上诉主张不能成立。原审法院判令黑碟公司赔偿奇趣公司的7000元不仅是维权合理支出，还包括经济损失，本案中涛盛公司进行了公证并实际委托了诉讼代理人出庭，原审法院对奇趣公司支付的公证费已按照多个案件分摊计算，对律师代理情况亦作了充分考量。黑碟公司关于原审法院确定的合理维权支出7000元过高的上诉主张缺乏法律和事实依据，本院不予支持。

鉴于奇趣公司未能提供证据证明黑碟公司的行为对其公司商誉造成了一定程度的负面影响，以至于需要通过媒体消除影响、恢复信誉，故原审法院对于奇趣公司要求黑碟公司在《人民日报》公开道歉、消除影响、澄清事实的诉讼请求不予支持，亦并无不当。

综上所述，奇趣公司、黑碟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由西安奇趣网络科技有限公司负担1500元，由宜春黑碟网络科技有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

审判长 余晓汉

审判员 何隽

审判员 欧宏伟

二〇二二年九月八日

法官助理 李庆瑾

书记员 吴迪楠