软件判例 | 加密狗商行销售破解软件，二审改判全额赔偿100万

裁判文书摘要

裁判要点

关于销售数据的举证责任分配：

贺凯凯作为加密狗商行在阿里巴巴1688平台网络店铺的经营者，对加密狗商行的销售事实负举证责任，本应如实提供加密狗商行网络店铺的经营账册或销售记录。贺凯凯对万泰可思公司主张事实提出异议，但无正当理由拒不提供证据证明其实际销售情况，应当承担怠于举证的不利法律后果。依据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，本院推定万泰可思公司就上述证据所涉证明事项的主张成立，加密狗商行在2019年8月-10月三个月期间销售涉案侵权软件数量应不低于其前三个月，即2019年5月1日至7月31日的销售数量22套。

关于实际损失的认定：

本案中，万泰可思公司主张按其正版软件的售价175000元/套计算损失，但未能证明该价格为实际售价，亦不能提供其销售涉案软件单位利润情况，万泰可思公司以其VertexBD2019官网标价取代涉案软件单位利润请求损失赔偿于法无据。但根据万泰可思公司原审提交VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd与江苏华丽食品机械股份有限公司、南通华恒机械制造有限公司、无锡苏杭机械制造有限公司、江苏华中冷弯机械有限公司、山东优耐德自动化设备有限公司销售涉案软件相关证据，可以证明无论涉案哪个版本的正版软件，每套销售单价均在人民币60000元以上。结合现已查明加密狗商行销售至少53套侵权软件的事实，可以确定加密狗商行复制、销售侵权软件的行为给权利人造成的经济损失不低于100万元。

裁判文书

（2021）最高法知民终1442号

上诉人（原审原告）：万泰可思（广州）软件系统有限公司。住所地：广东省广州市白云区棠乐路1号2611房。

法定代表人：奚尧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张瑞杰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫建伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贺凯凯，男，1991年1月12日出生，汉族，住河南省虞城县，系原深圳市龙岗区加密狗科技商贸行的经营者。

委托诉讼代理人：路光明，广东国晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温韫孺，广东国晖律师事务所律师。

上诉人万泰可思（广州）软件系统有限公司（以下简称万泰可思公司）因与被上诉人贺凯凯侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2021年4月13日作出的（2020）粤03民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，并于2021年9月3日询问当事人，上诉人万泰可思公司的委托诉讼代理人张瑞杰、闫建伟，被上诉人贺凯凯及其委托诉讼代理人路光明、温韫孺到庭参加询问。本案现已审理终结。

万泰可思公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判贺凯凯赔偿万泰可思公司因侵权所遭受的经济损失及维权合理费用共计人民币100万元。2.本案一审、二审诉讼费用由贺凯凯承担。事实和理由：（一）原审法院认为万泰可思公司提交的公证书不足以证实贺凯凯（原深圳市龙岗区加密狗科技商贸行，以下简称加密狗商行）销售被诉侵权软件的数量，在涉案网络店铺己关闭的情形下亦无法查明被诉侵权软件销售情况，属于认定事实错误。万泰可思公司原审提交了（2019)粤广南粤第19792号公证书，证明加密狗商行未经许可擅自大量销售推广“订制购买链接U盘锁”侵权产品，仅仅自2019年5月到2019年7月间在线销售的侵权软件成交记录共计22个。万泰可思公司已提交证据证明正版软件的售价为175000元/套，仅此期间被诉侵权行为给万泰可思公司造成的实际损失己经超过100万元，原审法院酌定赔偿金额20万元不足以弥补万泰可思公司的损失。(二）为查明加密狗商行实际销售被诉侵权软件的数量以及给权利人造成的经济损失，万泰可思公司于2020年5月19日向原审法院提交律师调查令申请书，但原审法院并未准许。此后万泰可思公司于2020年7月3日再次向原审法院分别提交了责令侵权人提供能够证明侵权数量相关资料的申请及调查取证申请书，原审法院未予准许未说明理由。万泰可思公司认为，即使在加密狗商行网络店铺关闭的情形下，侵权店铺侵权链接的销售数据及获利数据均存储在阿里巴巴公司服务器上，通过向阿里巴巴申请披露相关数据或通过法院直接向阿里巴巴调查取证，均可以获得被诉侵权产品的实际销售记录，但以上三种调查取证途径均未得到原审法院的支持，导致本案重大事实尚未查清。（三）原审法院酌定赔偿万泰可思公司经济损失及维权合理费用人民币20万元适用法律错误。本案万泰可思公司已举证加密狗商行销售被诉侵权软件数量己达22件，给万泰可思公司造成实际损失超过100万元。虽然加密狗商行已关闭，但被诉侵权软件的数量仍然可以通过阿里巴巴网络销售平台调取，以此来证明加密狗商行的侵权行为给万泰可思公司造成的实际损失。原审法院未查明事实，酌定赔偿数额适用法律错误，裁判结果显失公平，权利人的合法权益未能得到法律的充分保护。

贺凯凯辩称：原审判决赔偿数额适当。（一）涉案软件是加密狗商行从第三方购入，且仅销售了2件。贺凯凯并不存在大量销售或自行破解涉案软件的行为，即故意避开或者破坏权利软件技术措施的行为。（二）加密狗商行仅售出涉案软件2019年版，不涉及其他版本，且可使用期间仅三个月。万泰可思公司的软件是可按月、季度、年或永久购买，每月的售价仅为3920-5095元之间。按加密狗商行销售量2件及各使用了三个月计算，万泰可思公司的损失仅在23520-30570元之间。万泰可思公司请求按永久使用价格主张损失不合理。（三）贺凯凯购得软件成本约为每件4000元，实际获利仅约为8000元，原审判决赔偿数额20万元偏高，且在收到起诉状副本后，贺凯凯已关闭了加密狗商行网上店铺，贺凯凯已主动履行了原审判决。综上请求维持原审判决，驳回万泰可思公司的上诉请求。

万泰可思公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年3月27日立案受理，万泰可思公司起诉请求判令贺凯凯：1.立即停止侵害万泰可思公司计算机软件著作权的盗版软件产品；2.赔偿因加密狗商行侵权行为给万泰可思公司造成的经济损失及万泰可思公司为调查制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币100万元；3.承担本案的诉讼费用。

贺凯凯原审辩称：一、万泰可思公司主张加密狗商行复制、销售侵害其计算机软件著作权的盗版软件产品无依据。1.贺凯凯自接到诉状副本后已关闭了加密狗商行在阿里巴巴网上店铺，售出的软件已无法使用。2.加密狗商行并未从事复制行为，销售的软件均是购买自案外第三方。二、万泰可思公司主张经济损失及维权费用100万数额过高。1.加密狗商行仅售出2款软件，且售出软件可用时间仅为三个月，侵权时间极短。2.万泰可思公司举证的多份销售合同所涉及的软件均是“一次性买断”或有附加模块功能，定价远高于市场价格。万泰可思公司以合同定价作为损失依据不合理。3.加密狗商行为贺凯凯经营的个体工商户，自疫情开始已停止运营。目前贺凯凯在外地务工，经济困难，无法承担过高赔偿额。

原审法院认定事实：

一、万泰可思公司主张保护的计算机软件

软著登字第2512225号计算机软件著作权登记证书载明，“VertexBuildingDesign”建筑设计软件（简称：VertexBD）V24.0，著作权人VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd，开发完成日期2000年1月14日，首次发表日期2000年1月14日，权利取得方式原始取得，登记日期2018年3月20日。

软著登字第5359724号计算机软件著作权登记证书载明，“VertexBuildingDesign”建筑设计软件（简称：VertexBD）V25.0，著作权人VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd，开发完成日期2018年10月27日，首次发表日期2019年1月22日，权利取得方式原始取得，登记日期2020年5月20日。

软著登字第5397018号计算机软件著作权登记证书载明，“VertexBuildingDesign”建筑设计软件（简称：VertexBD）V26.0，著作权人VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd，开发完成日期2019年11月11日，首次发表日期2019年12月22日，权利取得方式原始取得，登记日期2020年5月27日。

2019年8月16日，VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd授权万泰可思公司对“VertexBuildingDesign”进行维权。

VertexSystemsVertex软件系统网页于2018年4月30日发布“Vertex2018中国标准版正式发布”；Vertex软件系统网页于2月27日发布“VertexBD2019版于2019年2月26日正式在中国市场发布”。

二、万泰可思公司指控侵权的事实

（2019）粤广南粤第19792号公证书载明，2019年7月31日万泰可思公司代理人到公证处使用电脑在网络店铺购买被诉侵权产品，显示1688网店“深圳市龙岗区加密狗科技商贸行”在线销售推广“订制购买链接U盘锁”产品，价格100-15000，起批量大于或者等于1PCS，30天内8PCS成交，订制2017……3000元……9989PCS可售；订制2018……8000元……9983PCS可售；订制2019……15000元……9992PCS可售。万泰可思公司代理人在线下单购买1个，单价15000元，卖家修改优惠价减6000元，货品实际支付价9000元。旺铺介绍1688网店“深圳市龙岗区加密狗科技商贸行”卖家联系人是贺凯凯，经营模式是经销批发，成立时间为2017年9月27日，经营范围包括电子产品开发与销售、计算机系统集成、国内贸易、货物及技术进出口。（2019）粤广南粤第19793号公证书载明万泰可思公司代理人于2019年8月2日收取上述公证购买的货物。（2019）粤广南粤第20333号公证书载明，万泰可思公司代理人于2019年8月6日到公证处使用专用计算机及网络进行证据保全公证，进入上述公证购买货物的阿里帐号查看“已买到货品”及订单号、物流信息，显示已收取上述公证购买的货物。（2019）粤广南粤第19794号公证书载明，万泰可思公司代理人于2019年8月6日来到公证处进行证据保全公证，将上述公证购买的货物包括标有“VT2019的姜鸿研自称为密码狗的USB设备1个及光盘1张”取出，将光盘插入计算机光驱中进行相关应用程序的安装。安装完成后，将上述密码狗与计算机进行连接并进行相关操作，显示“VertexBD201925.0”。庭审中贺凯凯认可其销售的涉案软件为万泰可思公司主张保护的权利软件。

三、万泰可思公司主张赔偿的依据

万泰可思公司提交的VertexBD2019报价单显示：VertexBD“建筑专家”价格买断价为80000元，年租价为30000元，软件升级费用11600元/一个主版本；VertexBD“详图大师”买断价为93000元，年租价为38000元，软件升级费用24300元/一个主版本；VertexBD“旗舰版”买断价为175000元，年租价为75000元，软件升级费用27000元/一个主版本。江苏华丽食品机械股份有限公司于2019年5月11日与万泰可思公司签订软件购买协议，购买VertexBD“详图大师”套装及附加模块。2019年6月4日万泰可思公司开具给江苏华丽食品机械股份有限公司的一张发票显示VertexBD“详图大师”套装65000元。2019年6月4日万泰可思公司开具给江苏华丽食品机械股份有限公司的另一张发票显示VertexBD“详图大师”套装65000元。南通华恒机械制造有限公司于2019年4月6日与万泰可思公司签订软件购买协议，购买VertexBD“详图大师”套装及附加模块，价格130000元。2019年4月23日万泰可思公司开具给南通华恒机械制造有限公司的一张发票显示VertexBD“详图大师”套装62500元。2019年4月23日万泰可思公司开具给南通华恒机械制造有限公司的另一张发票显示VertexBD“详图大师”套装62500元。2019年4月23日万泰可思公司开具给南通华恒机械制造有限公司的另一张发票显示VertexBD“详图大师”套装62500元。2019年4月23日万泰可思公司开具给南通华恒机械制造有限公司的另一张发票显示VertexBD“详图大师”套装62500元。无锡苏杭机械制造有限公司于2017年8月9日与VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd签订软件购买协议，购买VertexBDPRO产品3套，价格US56700。江苏华中冷弯机械有限公司于2018年8月23日与VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd签订软件购买协议，购买VertexBDPRO产品1套，价格US18900。江苏华中冷弯机械有限公司于2017年10月30日与VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd签订软件购买协议，购买VertexBDPRO产品1套，价格US20000。南通华恒机械制造有限公司于2017年4月3日与VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd签订软件购买协议，购买VertexBDPRO产品1套，价格US18900。山东优耐德自动化设备有限公司于2018年3月15日与VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd签订软件购买协议，购买VertexBDPRO产品1套，价格US18900。

万泰可思公司另提交（2019）粤广南粤第19792号公证费1200元的发票、（2019）粤广南粤第19793号公证费800元的发票、（2019）粤广南粤第19794号公证费2400元的发票、（2019）粤广南粤第20333号公证费800元的发票及显示“2019民6606”律师费20000元的发票（以上公证费5200元）。

原审法院另查明，加密狗商行已于2020年6月10日注销，企业性质为个体工商户，经营者为贺凯凯。

原审法院认为：本案系侵害计算机软件著作权纠纷。根据《计算机软件保护条例》第七条第一款的规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。软著登字第2512225号计算机软件著作权登记证书、软著登字第5359724号计算机软件著作权登记证书载明VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd是VertexBDV24.0、VertexBDV25.0的著作权人，其著作权尚在保护期内，在无相反证明的情形下，VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd应认定为涉案软件的著作权人。VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd授权万泰可思公司对涉案软件进行维权，故万泰可思公司主张权利保护，诉讼主体适格，有权提起本案诉讼。个体工商户加密狗商行注销后，依法应由其经营者贺凯凯承担民事责任，故万泰可思公司将贺凯凯列为本案被告，诉讼主体适格。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。（2019）粤广南粤第19792号、（2019）粤广南粤第19793号、（2019）粤广南粤第20333号公证书及所附公证光盘等证据，在无相反证据足以推翻公证证明的情形下，原审法院依法认定贺凯凯经营的1688网店加密狗商行销售了被诉侵权产品。（2019）粤广南粤第19794号公证书载明公证购买的光盘内的涉案计算机软件信息显示“VertexBD201925.0”。根据《计算机软件保护条例》第九条第二款的规定，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。结合（2019）粤广南粤第19792号公证书载明贺凯凯经营的1688网店加密狗商行销售“2017、2018、2019”产品及“VertexBuildingDesign”建筑设计软件V24.0于2018年3月20日著作权登记、“VertexBuildingDesign”建筑设计软件V25.0于2019年1月22日首次发表和VertexSystemsVertex软件系统网页于2018年4月30日发布“Vertex2018中国标准版正式发布”、Vertex软件系统网页于2月27日发布“VertexBD2019版于2019年2月26日正式在中国市场发布”等情况，庭审中贺凯凯亦确认销售的涉案软件为万泰可思公司主张保护的权利软件，故可以认定贺凯凯存在发行VertexBDV24.0、VertexBDV25.0建筑设计软件的行为。

贺凯凯辩称公证购买光盘内只有VertexBDV25.0建筑设计软件，万泰可思公司主张保护VertexBDV24.0建筑设计软件，应证明二者具有同一性。原审法院认为，结合证据可以看出，VertexBDV24.0与VertexBDV25.0同属于VertexBD建筑设计软件的一个系列，只是不同的升级版本，而贺凯凯经营的加密狗商行销售“2017、2018、2019”版本的VertexBD建筑设计软件，故万泰可思公司主张贺凯凯侵犯VertexBDV24.0与VertexBDV25.0建筑设计软件具有事实和法律依据，对贺凯凯该抗辩主张不予采信。

（2019）粤广南粤第19794号公证书载明公证购买产品包括“密码狗的USB设备1个及光盘1张”，上述密码狗的USB设备及光盘在计算机可以运行涉案软件，因此可以认定贺凯凯存在复制涉案软件和故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为。贺凯凯辩称涉案软件来自案外人第三方，但未明确具体来源和提供相应的证据，故对贺凯凯该抗辩主张不予采信。

软件著作权人依法享有发表权、署名权、复制权、发行权、修改权等，VertexBDV24.0于2018年3月20日著作权登记、VertexBDV25.0于2019年1月22日首次发表，被诉侵权行为的公证时间为2019年7月31日，因此可以认定贺凯凯具有接触涉案著作权软件的可能性。根据万泰可思公司提交的公证书证明事实，在无相反证据及合理解释的情形下，可以认定万泰可思公司已经形成优势证据，足以证明贺凯凯未经授权许可构成对VertexBDV24.0、VertexBDV25.0复制权、发行权等的侵害。

综上所述，贺凯凯侵害涉案软件的复制权、发行权等，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。万泰可思公司诉请贺凯凯停止侵权行为，即停止复制、发行等行为，有事实和法律依据，应予支持。关于贺凯凯的赔偿责任，《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）（以下简称著作权法（2010年修正））第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，万泰可思公司主张根据贺凯凯销售被诉侵权软件的数量给其造成的经济损失计算赔偿额，但万泰可思公司提交的公证书不足以证实贺凯凯销售被诉侵权软件的数量，在涉案网络店铺已关闭的情形下亦无法查明被诉侵权软件销售情况。在本案当事人各方均未提交充分证据证明权利人实际损失及侵权人违法所得的情形下，原审法院考虑到涉案计算机软件的性质、用途、侵权的性质、情节以及万泰可思公司提交的江苏华丽食品机械股份有限公司、南通华恒机械制造有限公司、无锡苏杭机械制造有限公司、江苏华中冷弯机械有限公司等采购涉案软件的情况，结合万泰可思公司为制止侵权行为所支付的公证费、购买产品费用和律师费等合理开支情况，酌定贺凯凯赔偿万泰可思公司经济损失及维权合理费用人民币20万元。对万泰可思公司诉请赔偿的过高部分，予以驳回。

综上，原审法院依照《计算机软件保护条例》第七条第一款、第八条第一款第四项、第五项、第二十四条第一款第一项、第二项、第三项、第二十五条，《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十八条第一项、第六项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条、第六十九条规定，判决:一、贺凯凯立即停止侵权行为，即立即停止对“VertexBuildingDesign”建筑设计软件V24.0、“VertexBuildingDesign”建筑设计软件V25.0的复制、发行和故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为；二、贺凯凯于判决生效后十日内赔偿万泰可思公司经济损失及维权合理费用人民币20万元；三、驳回万泰可思公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由贺凯凯承担。

本院二审期间，贺凯凯向本院提交以下两份证据：1.贺凯凯于2021年4月24日向万泰可思公司支付213800元的银行转账凭证，证明其已主动履行了原审判决确定的赔偿及诉讼费用支付义务。2.万泰可思公司的网站截图（2021年8月），显示VertexBD旗舰版价格￥3920.00-￥181000.00，其中￥3920.00授权有效期1个月，不含“生产文件输出模块”“力学计算模块”；￥5095.00授权有效期1个月，含“生产文件输出模块”“力学计算模块”。该证据用于证明涉案软件可按月购买。万泰可思公司的质证意见为：1.认可贺凯凯二审提交证据的真实性、合法性，但贺凯凯自行支付行为并不代表万泰可思公司认可原审法院判赔数额。2.涉案软件包括不同版本，是根据不同用户的不同需求在基础软件上添加不同模块形成的不同版本，对应不同版本的区别性功能模块售价有所区别，有月租和买断两种销售方式，按月租赁是其中一种。但是涉案盗版软件经加密狗商行销售出去可无限性使用，贺凯凯主张按照月租的销售价格计算损失没有法律和事实依据。

本院的认证意见为：鉴于万泰可思公司认可贺凯凯提交证据的真实性、合法性，本院予以确认，至于其关联性和证明目的，本院将在裁判理由部分结合其他相关事实予以综合评述。

二审中，本院依万泰可思公司申请，向杭州阿里巴巴广告有限公司进行调查取证。杭州阿里巴巴广告有限公司协助本院提供了阿里巴巴1688平台“深圳市龙岗区加密狗科技商贸行”网店（会员登录名：路腾科技狗，经营者贺凯凯，身份证号码×××2136）在关闭前销售商品的名称、详情介绍、数量、价格等相关信息。但由于加密狗商行于2020年6月10日注销，其在阿里巴巴1688平台网店已经关闭，杭州阿里巴巴广告有限公司仅能提供关闭网店两年的留存信息。经梳理，加密狗商贸（路腾科技狗）商品名称“订制购买链接Ｕ盘”在2019年11月-2020年3月期间交易记录共14条，其中交易成功10条、支付前关闭交易（未发货）3条、退款1条。10单成功交易中，6单“订制购买链接Ｕ盘锁”商品单价8000元（2018版），3单“订制购买链接Ｕ盘锁”商品单价15000元（2019版），1单“其余定制加密锁Ｕ盘锁”商品单价138元。删除涉及收货人、买家名称等不必要信息，本院组织双方当事人对上述证据进行质证。万泰可思公司对本院调取证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但主张以下事实：（1）该证据仅为2019年11月-2020年3月期间的交易信息，加上万泰可思公司原审提交公证书证明的2019年5月1日至2019年7月31日期间成交记录22条，加密狗商行销售侵权软件共有31套是肯定的。此外，还存在交易数据缺失问题，一是因为原审法院没有及时调取证据，二是万泰可思公司申请原审法院责令贺凯凯提交加密狗商行销售数据，贺凯凯拒不提供，应当承担不利后果；（2）涉案计算机软件作为轻钢建筑设计专用软件，市场上暂无可替代软件产品，正版软件价格均在十几万元，利润高达90%。Ｖｅｒｔｅｘ旗舰版销售价格175000元／套，加密狗商行销售的盗版软件价格与正版软件的销售价格价差很大，因此万泰可思公司遭受的损失也是巨大的，主张赔偿100万元损失完全在合理范围以内，请求二审法院支持万泰可思公司的诉讼请求。

贺凯凯质证认为：对二审调取证据的真实性、合法性予以确认，关联性不确认。（1）其中商品单价138元应该是图书的订单，商品名称是“其余定制”，不是被诉侵权产品，其余商品由二审法院依法认定；（2）加密狗商行销售的产品实际使用时间只有三个月，该举证责任应当由万泰可思公司承担，其所受损失也应当按照三个月时间计算；（3）经查询互联网公开信息（https://www.01caijing.com/article/275180.htm），2019年全国软件行业的净利润率仅在在百分之-5.48—+6.96之间，万泰可思公司主张赔偿100万元没有依据；（4）贺凯凯收到起诉状副本后立即下架了涉案链接，关闭并注销了店铺，客观上也无法提供加密狗商行的销售数据，贺凯凯并无主观恶意。

本院的认证意见为：杭州阿里巴巴广告有限公司为阿里巴巴1688网络销售平台的网络服务提供者，其提供的加密狗商行在阿里巴巴1688注册的网络店铺（会员登陆名称路腾科技狗）2019年11月-2020年3月期间的真实交易信息能够证明被诉侵权产品该期间销售情况，可以作为本案认定事实的有效证据，本院予以采信。贺凯凯提供互联网公开信息（https://www.01caijing.com/article/275180.htm），拟证明2019年全国软件行业的净利润率仅在百分之-5.48—+6.96之间。经审查，该证据转载于杨蕙溢发表在“零壹财经”题为《数字新机遇下的软件行业：近三年业绩向好，百家上市企业销售净利润率超行业水平》的署名文章，文中引用数据未说明资料“Wind,零壹财经”的具体来源，无法判断其数据来源的真实性和权威性，且不同的软件行业领域其投资成本、开发周期、市场推广进度都会存在很大不同，对于本案建筑行业轻钢建筑设计专用软件不具有参考价值，本院不予采信。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院二审另查明：1.2019年8月16日，VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd出具《授权书》，授权其在中华人民共和国注册成立的全资子公司VertexSystems（Guangzhou）Limited,官方名称：万泰可思（广州）软件系统有限公司对其“VertexBuildingDesign”建筑设计软件遭第三方侵权和涉嫌盗版等相关纠纷进行维权。该《授权书》经澳大利亚外交贸易部驻昆士兰州办事处及官员伊丽莎白·菲塔艾·克里奇顿签章，中华人民共和国住布里斯班总领事馆于2019年9月2日出具（2019）澳领认字第0001126号认证。2.阿里巴巴1688平台企业诚信体系显示：“深圳市龙岗区加密狗科技商贸行”会员登录名“路腾科技狗”主营行业“U盘移动硬盘”，旺铺介绍包括：“VertexBD、红瓦BIM加密科技建模大师2018建筑机械施工、鸿业BIM、品茗hbim、PKPM-BIM,YJK（盈建科）forrevit,广联达BIM场布、BIM5D,BIM脚手架模板支架等等，各种BIM加密锁应有尽有”。3.商品名称“订制购买链接U盘”在2019年5月1日至2019年7月31日期间成交记录共22条，其中2017版6套、2018版10套、2019版6套；在2019年11月-2020年3月期间交易信息14条，成功交易10条（退单1条），其中6单为2018版、商品单价8000元，3单为2019版、商品单价15000元。

本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷，因被诉侵权行为发生在2010年4月1日以后、2021年6月1日前，原审法院适用2010年修正的著作权法正确。本案二审争议焦点是原审判决确定的赔偿数额是否适当。

著作权法（2010年修正）第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第二十四条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据查明事实，VertexBDV24.0首次发表日期为2000年1月14日，VertexBDV25.0首次发表日期为2019年1月22日，VertexSystems官网于2018年4月30日正式发布VertexBD2018中国标准版，于2019年2月26日正式在中国市场发布VertexBD2019版。加密狗商行1688网店于2017年9月27日注册，销售的侵权软件包括2017版、2018版、2019版。万泰可思公司原审举证加密狗商行在2019年5月1日至2019年7月31日三个月期间销售被诉侵权软件22套，本院二审查实加密狗商行在2019年11月-2020年3月期间销售涉案侵权软件9套，期间2019年8月-10月交易信息缺失系贺凯凯关闭加密狗商行网络店铺所致，杭州阿里巴巴广告有限公司现已无法提供。贺凯凯作为加密狗商行在阿里巴巴1688平台网络店铺的经营者，对加密狗商行的销售事实负举证责任，本应如实提供加密狗商行网络店铺的经营账册或销售记录。贺凯凯对万泰可思公司主张事实提出异议，但无正当理由拒不提供证据证明其实际销售情况，应当承担怠于举证的不利法律后果。依据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，本院推定万泰可思公司就上述证据所涉证明事项的主张成立，加密狗商行在2019年8月-10月三个月期间销售涉案侵权软件数量应不低于其前三个月，即2019年5月1日至7月31日的销售数量22套。贺凯凯辩称加密狗商行仅销售2套侵权软件与本案查明事实不符，所称销售的软件均购买自案外第三方既未明确具体来源，又未提供证据证明，本院不予采信。本案中，万泰可思公司主张按其正版软件的售价175000元/套计算损失，但未能证明该价格为实际售价，亦不能提供其销售涉案软件单位利润情况，万泰可思公司以其VertexBD2019官网标价取代涉案软件单位利润请求损失赔偿于法无据。但根据万泰可思公司原审提交VertexCAD/PDMSystemsPtyLtd与江苏华丽食品机械股份有限公司、南通华恒机械制造有限公司、无锡苏杭机械制造有限公司、江苏华中冷弯机械有限公司、山东优耐德自动化设备有限公司销售涉案软件相关证据，可以证明无论涉案哪个版本的正版软件，每套销售单价均在人民币60000元以上。结合现已查明加密狗商行销售至少53套侵权软件的事实，可以确定加密狗商行复制、销售侵权软件的行为给权利人造成的经济损失不低于100万元。万泰可思公司原审提交（2019）粤广南粤第19792号公证费1200元的发票、（2019）粤广南粤第19793号公证费800元的发票、（2019）粤广南粤第19794号公证费2400元的发票、（2019）粤广南粤第20333号公证费800元的发票及律师费20000元的发票，以上共计25200元均为万泰可思公司本案维权的合理开支，依法应由贺凯凯承担。鉴于万泰可思公司本案主张经济损失及为调查制止侵权行为所支出的合理费用共计100万元，未超出其因本案被诉侵权行为遭受的实际损失，本院对其诉讼请求予以支持。原审法院适用法定赔偿确定贺凯凯应承担的赔偿责任，认定事实和适用法律均有误，本院依法予以纠正。

综上所述，万泰可思公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十九条第一款，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初790号民事判决第一项；

二、变更广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初790号民事判决第二项为：贺凯凯于本判决生效后十日内赔偿万泰可思（广州）软件系统有限公司经济损失及及维权合理费用人民币100万元（其中贺凯凯已经履行20万元）；

三、撤销广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初790号民事判决第三项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由贺凯凯承担（贺凯凯已支付给万泰可思（广州）软件系统有限公司）。二审案件受理费11800元，由贺凯凯负担。

本判决为终审判决。

审判长  徐燕如

审判员  庞　敏

审判员  刘晓梅

二〇二二年四月二十四日

书记员  谭秀娇